摘要：近日,中办国办下发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,文件明确指出"三权分置"是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。"三权分置"下,所有权、承包权和经营权既存在整体效用,又有各自功能。从当前实际出发,实施"三权分置"的重点是放活经营权,核心要义就是明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。

　　“十三五”规划纲要提出,要“稳定农村土地承包关系,完善土地所有权、承包权、经营权分置办法”。“三权分置”既与土地集体所有、家庭承包经营的两权分置制度一脉相承,更是农村土地产权制度的又一重大创新。从法律规定和基层实践看,“三权”既有各自功能,又存在整体效用,重点应该是放活经营权,实施“三权分置”的核心要义就是赋予经营权应有的法律地位和权能。

一、“三权分置”架构中土地经营权定位

　　放活经营权是实施“三权分置”的根本出发点。从农村改革沿革看,在改革开放之初,通过赋予广大农民承包权利和经营自主权,解决了当时困扰农民最基本的动力问题,极大解放了生产力发展,土地集体所有、家庭承包经营的基本制度也被确立下来,成为党在农村政策的基石,为改革向更多领域延伸奠定了基础。当前,我国经济社会发展进入新的历史阶段,“三农”问题面临的形势也发生深刻变化,从赋予广大农户土地承包经营权,到允许更多愿意从事农业的生产经营主体拥有土地经营权,以“三权分置”推进农村改革进一步深化。

　　放活经营权是实施“三权分置”的重要目标。合适的产权安排通过稳定预期对人们经济行为施加影响,促进社会经济活动在可控的范围内开展。从产权制度演变规律看,现代产权制度要与社会化大生产和现代市场经济相适应,其主要特征是归属完整、权责明确、保护严格、流转顺畅。“三权分置”通过落实所有权、稳定承包权,进一步确定权利归属,最主要的目的和成果就是使土地资源合理配置,经营权得以灵活高效施行。

　　放活经营权是实施“三权分置”的实践依据。随着我国工业化、城镇化深入推进,大量农业人口转移到城镇,农村土地经营权流转规模不断扩大,土地承包权主体同经营权主体分离的现象越来越普遍,各类新型经营主体蓬勃发展,已经成为发展现代农业的一支有生力量。“三权分置”符合农村实际,顺应了农民集体、承包农户和经营主体的需求,通过合理界定他们在经营土地上的权利内容,厘清与土地所有权、承包权之间的关系,极大促进现代农业发展。

二、放活经营权与坚持所有权、稳定承包权的关系

　　“三权分置”下,处理好“三权”关系是个难点,直接关系到各自权能内容和权利边界的设置。

　　一是经营权的权属性质及确认形式。“三权分置”提出以来,一些学者将焦点放到对土地经营权权属性质上的讨论,提出了“土地经营权物权说”、“土地经营权债权说”、“实行物权保护的债权说”等不同观点。目前看,将土地经营权定性为债权,同时完善其权能设置并加强保护比较符合实际。而且,从我国经济社会发展阶段和土地经营制度演变过程看,可行又比较稳妥的方案,并不一定非要通过法律形式将权属性质确定为唯一形态,而是从问题出发、从实践需要出发,解决土地细碎化、小规模经营制约现代农业发展、经营主体需要稳定经营预期等具体问题即可,为实践留下灵活空间。还要注意的是,无论经营权性质如何确定,其具体施行都不能影响国家、农民集体和承包农户的合法权益。

　　二是经营权与承包权的关系。“两权分置”下所有权派生承包权,已经得到各界广泛认同理解。当承包农户将土地租赁出去时,转移部分权能而产生了相对独立的经营权,带来了“三权”问题。而“三权分置”与“两权分置”是一脉相承的,不是推倒重来建立一种新的逻辑,因此承包权派生经营权是符合规律且易于接受的。依据这种思路,经营权是承包农户与经营主体协商一致下产生的,其权能内容就应该是开放的、丰富的、个性的、无限变化且存在多种可能的。因此,放活经营权就应该是多样化的,经营权的具体实现形式也应该是多样化的,土地出租、土地入股、土地托管、联耕联种、代耕代种等都有其适应性,都可以进行积极探索。

　　三是经营权与所有权的关系。对于已经实行家庭承包的农村土地,所有权不直接派生经营权,但在各自行权过程中仍会相互制约。一方面,所有权的行使不得阻碍经营权的正常行使,例如农民集体不能无故干预、阻挠、破坏经营主体的生产经营行为;另一方面,经营权的行使要受制于所有权,例如农民集体有权阻止经营主体损害破坏土地和农业资源的行为,再流转或抵押经营权的要经农民集体备案。从现实看,因一些流转土地的承包农户常年在外生活务工,农民集体还要承担起监督、管护、协调等责任。

三、“三权分置”下经营权权利内容设置

　　经营权权利设置的出发点应该是在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下,平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权,保护其发展农业生产的积极性和稳定预期。与土地所有权、承包权一样,经营权内涵也极为丰富,其中最重要、最核心的权利内容集中在以下方面。

　　一是占有使用收益的权利。

　　允许并鼓励承包农户将土地流转出去,目的是吸引更多有能力、有意愿的经营主体发展农业生产。因此,应当明确无论是流转出土地经营权的承包农户,还是以其他方式租赁出土地的农民集体,都不得妨碍经营主体自主利用流转土地从事农业生产经营的权利,以及获得相应收益的权利,以保护好经营主体自我决策、自主经营的积极性,灵活应对市场风险变化并作出理性决策。要注意的是,经营主体要在遵守流转合同约定和国家土地管理有关规定的前提下,行使占有使用收益权利。同时,随着国家支农惠农政策的贯彻实施,经营主体也被纳入覆盖范围,既要发挥财政补贴支持政策的正向激励作用,还要警惕骗取国家资金、侵害承包农户利益的现象。

　　二是合理利用土地的权利。

　　《合同法》规定,承租人应当按照约定的方式使用租赁物,经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。与传统承包农户不同,通过流转土地发展农业生产的新型经营主体,往往需要通过改良土壤、建设基础设施,甚至构筑附属设施,以最大程度提高土地的农业产出效用。因此,应该鼓励这些能够使土地资源得到更加有效利用的行为,并按照“谁受益谁补偿”的原则,引导流转双方在合同中约定有关事项,使经营主体在流转到期后获得合理补偿。在政策允许范围内,还应当引导符合条件的经营主体承担基础设施建设项目,合理管护项目形成的资产。

　　三是再流转土地经营权或设定抵押的权利。

　　十八届三中全会首次明确“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2014年中央1号文件进一步明确“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。2015年,国务院下发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发[2015]45号)部署开展农村承包土地经营权抵押贷款试点,在232个试点县(市、区)暂时调整实施《物权法》、《担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定。2016年,人民银行会同农业部等相关部门出台了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》(银发[2016]79号),对承包农户和农业经营主体以承包土地的经营权向银行业金融机构申请抵押贷款时应符合的条件和操作规程等作出了具体的规定。要注意的是,在抵押物处置中,必须坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线。实践中,一些经营主体为了提高土地产出效率或劳动生产率,需要再流转土地,以降低交易成本,发挥规模经营效益,其目的是发展农业生产,这也是“放活经营权”的具体方式之一,应当允许。同时,考虑到经营权是从承包权派生而来,再流转涉及承包农户的利益,因此必须经承包农户书面同意,也避免出现经营主体以此囤地居奇、从中牟利。

　　四是流入土地被依法征收的,依法获得相应补偿的权利。

　　土地被国家依法征收后,土地权属、性质将发生根本性变化,原有的承包关系不再存在,因此在承包权上派生出的经营权也自然不复存在。目前,《土地管理法》、《土地管理法实施条例》以及相关法律规定中的补偿对象,主要针对农民集体和承包农户,补偿内容涵盖土地补偿费、安置补助费、地上附着物、青苗补偿费等,前两项涉及到农民集体成员权,后两项则涉及到承包农户与经营主体。应该按照“谁投资谁受益”原则,地上附着物、青苗补偿费归投资建设者所有,但是,如果承包农户和经营主体在合同中确有特别约定的,应该按照约定确定其所有。

四、实施“三权分置”后应作出调整的有关规定

　　实施“三权分置”最终是通过法律形式,对“三权”权能设置、权利构架等予以确认。现行《农村土地承包法》、《物权法》中涉及经营权的内容,是从承包方角度进行阐述,即“通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”,在法律修订完善中,不但要补充上述经营权有关内容,还需要对一些规定作出调整。

　　一是明确转让的对象范围。

　　《农村土地承包经营权流转管理办法》规定,转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,将部分或全部土地承包权让渡给其他农户,由其履行相应的权利义务。承包方采取转让方式流转的,经发包方同意后,当事人可以要求办理权证变更、注销或重发手续。转让与出租(转包)存在本质区别,从涉及主体看,不但涉及流转双方还涉及农民集体;从具体程序看,不仅需要流转双方协商一致,还需要发包方同意。最重要的是,从转出内容看,由于承包方已经发生变化,随之带来的权利义务关系也发生变化,转让的不是经营权而是承包权所有权能。在农村土地由农民集体所有的所有制度安排下,应当只有农村集体经济组织成员才有权依法承包由本集体发包的农村土地,因此应将转让土地行为限定在集体内部之间进行,以体现土地集体所有的应有之义。

　　二是用出租涵盖转包。

　　1984年中央文件第一次出现关于允许农地使用权转移时,提出鼓励农民将土地流向种田能手,隐含了流出对象主要是其他农村人口的涵义。直到《农村土地承包法》制定之时,土地流转规模不大、对象单一,还存在缴纳农业税费和承担提留统筹义务等问题,因此将同一集体成员之间的土地租赁行为专门独立出来,命为转包。但随着农业税费改革政策落实,市场经济开放程度的提高,实践中两者差异已经消失,区分流入方到底是在集体内部还是在集体外部已没有实际意义,“三权分置”下经营权权能内涵的界定也不应该受到影响。

三是关于土地入股的具体规定。

　　《农村土地承包经营权流转管理办法》规定,入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。现行规定是依据承包方式不同,将入股放在两种情形下进行讨论,一种情形是将对象限定在承包农户之间,股权限定为通过家庭承包方式获得的承包权,形式规定为农业合作生产经营,以体现承包地的社会保障功能,确保当合作关系结束时,不会影响原有土地承包关系。另一种情形是将对象扩大为所有经营者,股权为通过其他方式取得的经营权,形式拓展为组建股份公司或法人,更加凸显土地作为生产资料的本质属性。实践中,一些地方在组织承包农户的土地入股时,突破了只能“从事农业合作生产经营”的限制,有的农户并不参加生产经营,而是仅仅作为股权参与分配。《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发[2014]61号)提出,有条件的地方可以将土地折股量化、确权到户,经营所得收益按股分配;也可以引导农民以承包地入股组建土地股份合作组织,通过自营或委托经营等方式发展农业规模经营;允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。2016年中央1号文件进一步明确,鼓励发展股份合作,引导农户自愿以土地经营权等入股龙头企业和农民合作社,采取“保底收益+按股分红”等方式,让农户分享加工销售环节收益。从实践情况看,土地股份合作的优点是利益联结更紧密、关系更稳定,有利于稳定双方预期,调动发展农业积极性;缺陷是交易成本较高,对双方的契约意识、道德水准、抗风险能力要求太高,对经营权的作价评估、变现、清偿难度较大,不宜成为一种主流的土地流转方式。因此,对家庭承包方式获得的土地承包权入股,以及通过其他承包方式或租赁方式获得土地经营权入股,不但要分别设置相应程序,更要明确如何处分。

四是应将非家庭承包方式获得的土地权益划归为土地经营权。

　　《土地承包法》在第三章“其他方式的承包”中,对不宜采取家庭承包方式的“四荒”等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包取得的权益作出相关规定。从取得方式看,这类使用权是通过双方协商一致获得,双方权利义务、承包期限都是通过合同约定。从主体身份看,超越了农民集体范畴,不与成员权挂钩,不受户籍、地域、职业等条件限制。同时,其应得的收益可以依照继承法规定继承,其继承人可以在合同约定期限内继续承包。在“三权分置”框架下,这类土地使用权应该归为土地经营权范畴,作为其中一种具体形式,便于理解也利于操作。

作者：吴晓佳